Совершенно очевидно, что в настоящий момент ситуация в сфере правового регулирования иностранных инвестиций такова, что невозможно игнорировать усиление внимания к международно-правовому аспекту этой проблемы. Конституция РФ закрепила положение о том, что принципы и нормы международного права и международные договоры России являются неотъемлемой частью её правовой системы, имеют прямое действие и подлежат применению государственными органами. Закон "Об иностранных инвестициях в РСФСР" закрепляет приоритет международного права в РФ. В статье 5 говориться, что "если международным договором, действующим на территории РСФСР, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в законодательных актах РСФСР, применяются правила международного договора".
Многие недостатки российского Закона об иностранных инвестициях могут быть компенсированы за счёт положений международных договоров, направленных на поощрение и защиту иностранных инвестиций. Россия участвует более чем в десяти таких соглашениях как правопреемник СССР. Специально в отношении соглашений о защите иностранных инвестиций МИД РФ в декабре 1991 года подписал ноту, в соответствии с которой Россия принимает на себя права и обязанности по международным договорам, заключённым СССР (см. Приложение №1).
В отношении инвесторов из стран, с которыми заключены двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций, будут применяться положения о режиме инвестиций установленные этими соглашениями.
Гарантируя предоставление иностранным инвесторам благоприятного режима, государство обязуется обеспечивать в отношении их капиталовложений и связанной с ними деятельности справедливый и равноправный режим. В соответствующей норме соглашений выражается стремление государства поощрять иностранные инвестиции, а также благожелательно и недискриминационно относиться к иностранным инвесторам в части их прав на владение, управление, распоряжение и ликвидацию капиталовложений. Данное обязательство содержится в тех положениях соглашений, где речь идет о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствования или национального режима.
О режиме наибольшего благоприятствования говориться в большинстве соглашений (с Великобританией, ФРГ, Швейцарией, Испанией, Канадой, Францией, Бельгией, Нидерландами, Италией, Австрией, Турцией, Кореей, Китаем, Финляндией).
В то же время Советский Союз в ряде заключенных соглашений (с Францией, Канадой, Испанией, Бельгией, Нидерландами и др.) обязался в дополнение к режиму наибольшего благоприятствования предоставлять иностранным инвесторам "по мере возможности" и в соответствии с действующим законодательством" также национальный режим.
О национальном режиме прямо говорится в соглашениях с США и Великобританией.
В соглашении с республикой Кореей стороны взаимно предоставляют инвестору возможность выбора указанных выше двух режимов, оставляют в то же время "за собой право устанавливать или сохранять в соответствии со своим действующим законодательством ограниченные изъятия из национального режима" (ст.3 Соглашения от 14 декабря 1990 г.)
Сложнее формулировки по этому вопросу в Договоре с США. В нем под национальным понимается режим, который по крайней мере является таким же благоприятным, как лучший из наиболее благоприятных режимов, предоставляемых стороной государственным предприятиям, другим компаниям или гражданам этой стороны в аналогичных обстоятельствах (ст.1). Анализируя Договор, можно прийти к выводу, что национальный режим предоставляется взаимно с определенными изъятиями. Кроме того, предусмотрено, что российским инвестициям будет предоставляться в любом штате США такой режим, который предоставляется капиталовложениям граждан США, проживающим в других штатах.
Возможность предоставления национального режима не исключает введения ограничений для иностранного инвестора заниматься определенными видами деятельности. Кроме того для некоторых видов деятельности может быть установлен разрешительный порядок. Изъятия могут вводиться в целях обеспечения национальной безопасности, общественного порядка. В соответствии с международной практикой осуществление некоторых видов деятельности может объявляться государственной монополией и тогда иностранные инвесторы не вправе будут ими заниматься. В этой связи можно привести пример из законодатель- ной практики России. Во исполнение Указа Президента РФ от 11 июня 1993 г. "О восстановлении государственной монополии на производство, хранение, оптовую и розничную продажу алкогольной продукции" Правительство РФ приняло 22 апреля 1994 г. соответствующее постановление. В нем было предусмотрено, что государственная монополия будет осуществляться посредством системы мер, которые распространяются на предприятия, осуществляющие соответствующие виды хозяйственной деятельности, независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности, включая созданные на территории РФ предприятия с иностранными инвестициями.
В то же время национальный режим не исключает создание в определенных случаях льготного режима, установление отраслей и видов производства, приоритетных для привлечения иностранного капитала. В этих областях иностранные инвесторы могут получать дополнительные льготы.
Особенностью соглашений о защите иностранных инвестиций является то, что они обеспечивают регулирование не только отношений между государствами - участниками соглашения, но также и отношений с иностранным частным инвестором одного из государств - стороны в соглашении в рамках национальной системы права. Наличие такого неоднородного субъектного состава может послужить основанием для того, чтобы при разрешении спора между государством и частным инвестором применялись общие принципы и нормы международного права.
Эта позиция находит подтверждение в том, что отсылка к нормам и принципам международного права, как правило, содержится в той части соглашений, которая касается порядка разрешения инвестиционных споров. Здесь предусматривается рассмотрение дел в международном арбитраже, который принимает решения исходя как из положений двустороннего соглашения, так и руководствуясь нормами международного права. В настоящий момент проблема применения норм международного права в рамках национальной системы права является предметом дискуссий, и поэтому её изучение требует тщательного анализа при участии специалистов международного права.
Не менее значимым при рассмотрении вопроса об участии России в международных соглашениях по иностранным инвестициям является определение понятий "национализация" и "экспроприация", которые в таких соглашениях носят собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам акт национализации, но также и любые иные акты, результатом которых являются принудительное изъятие, отчуждение инвестиций, а также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществлённая национализация или экспроприация.(Например, замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д.). Международные соглашения запрещают совершение подобных действий. В соответствии с ними национализация инвестиций признаётся сторонами законной, то есть не рассматривается как нарушение норм и принципов международного права, только если она осуществляется в общественных интересах, в соответствии с установленным законодательством порядком и на недискриминационной основе. Последнее означает, что в качестве основания для принятия меры к иностранному инвестору не рассматривается его национальность или государственная принадлежность, если речь идёт о юридическом лице. При этом признание актов национализации законными может касаться как актов индивидуального действия национализация имущества конкретного инвестора, так и актов, принятых в порядке реструктуризации экономики, - национализация целых отраслей экономики или категорий предприятий, например, банков.
Международные соглашения, в случае проведения такого рода национализации, обязывают договаривающееся государство выплатить сумму компенсации, причем сделать это быстро и адекватно. В соглашениях также предусматривается порядок выплаты и порядок расчёта суммы компенсации.
Однако, рассмотрев защиту иностранных инвестиций в нашей стране на государственном, глобальном уровне, нельзя не обратиться к обычной практике разрешения споров, связанных с инвестированием иностранного капитала.
На современном этапе развития и становления, как правовой системы новой России в целом, так и отраслевого законодательства, а в нашем случае это законодательство об иностранных инвестициях, огромное значение имеет изучение практики арбитражных судов, рассматривающих споры предприятий связанных с иностранными инвестициями.
Лидирующую роль в России при разрешении подобного рода споров играет Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной плате РФ, который по количеству дел, поступающих на его рассмотрение, прочно входит в ряд ведущих арбитражных центров в мире.
Правовой основой деятельности МКАС служит Закон РФ о Международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 года, а 8 декабря 1994 года был утверждён новый Регламент МКАС (с Приложением), который вступил в силу с 1 мая 1995 года.
Особенностями нового Регламента явились гибкость арбитражной процедуры и предоставление сторонам широких возможностей по самостоятельному выбору арбитров для разрешения спора. Стороны вправе избирать арбитрами любых лиц, обладающих необходимой квалификацией, в том числе и иностранных граждан. Все усилия арбитражного суда должны сводиться к повышению эффективности арбитражного разбирательства, недопущению необоснованного затягивания дела и чёткости при защите прав сторон, участвующих в споре.
Круг проблем, возникающих в ходе рассмотрения арбитражным судом того или иного дела, чрезвычайно многообразен, но попытаться рассмотреть самые распространённые из них необходимо в целях дальнейшего совершенствования правовой базы в сфере регулирования иностранных капиталовложений.
Очень часто на рассмотрение арбитража попадают споры, касающиеся объёма арбитражной оговорки.
Показательным здесь можно считать дело N248/1991 г. Учредитель, вышедший из совместного предприятия, предъявил к последнему требования об уплате денежной компенсации за внесённый вклад, а также причитающейся доли прибыли. В обоснование компетенции Арбитражного суда истец ссылался на положении учредительного договора о праве каждого из учредителей обратиться в данный орган по любым спорным вопросам, связанным с этим договором.
Ответчик оспаривал компетенцию арбитража по мотиву отсутствия в учредительных или иных документах совместного предприятия предписаний, оговаривающих передачу на рассмотрение в Арбитражный суд споров между каким-либо из учредителей и совместным предприятием.
Истец, в свою очередь, полагал, что, поскольку его требование возникло в связи с передачей его доли участия в совместном предприятии третьему лицу, оно непосредственно относится к вопросам, связанным с учредительным договором, и попадает под компетенцию Арбитражного суда.
В решении арбитраж, сославшись на свой Регламент, указал, что наличие письменного соглашения о передаче споров на разрешение Арбитражного суда может рассматриваться как основание компетенции суда при том условии, что спор возник между сторонами, заключившими такое соглашение. Придя к выводу, что сторонами в данном споре являются один из учредителей и само совместное предприятие, арбитры отметили, что приведённая выше арбитражная оговорка охватывает лишь споры учредителей совместного предприятия между собой и не касается вопроса о разрешении споров между учредителями и совместным предприятием. Таким образом, арбитраж пришёл к выводу, что данный спор не попадает под его компетенцию.
Решения арбитров по сходного рода делам показывают, что на практике крайне важным является чёткое определение в арбитражном соглашении круга лиц, на которых оно распространяется, а также наличие согласия этих лиц на передачу споров в коммерческий арбитраж, в частности согласия самого СП как самостоятельного субъекта права на рассмотрение в арбитражном порядке соответствующих споров между ним и его участниками.
Вопрос о компетенции Арбитражного суда, хотя и в несколько ином ракурсе, возникал в деле N177/1993 г. Иностранная фирма, считая себя участником совместного предприятия, предъявила к последнему иск о возврате денежной суммы, переведённой в качестве взноса в его уставной фонд.
В ходе разбирательства было выяснено, что истец намеревался войти в совместное предприятие вместо другой иностранной фирмы. Однако, предусмотренные законом действия, необходимые для оформления замены участника совместного предприятия, в том числе внесение изменений в учредительные документы и их последующая регистрация в установленном законом порядке, не осуществлялись.
Поскольку было установлено, что истец не является стороной учредительного договора, по мнению арбитров, содержащаяся в этом договоре арбитражная оговорка, предусматривающая юрисдикцию Арбитражного суда при Торгово-промышленной палате СССР, на истца не распространяется. В итоге арбитраж признал себя некомпетентным рассматривать данный спор.
В деле N364/1993 г. возник вопрос о действительности сделки, заключённой совместным предприятием до его регистрации. Арбитраж установил, что на момент заключения договора аренды, из-за которого возник спор, совместное предприятие (арендатор) зарегистрировано не было и правомочиями юридического лица не обладало. Арбитражный суд счёл, что сделка была совершена с нарушением требований закона и является недействительной. Действующее законодательство не допускает деятельности предприятия до его регистрации, и данное дело служит наглядной иллюстрацией возможных неблагоприятных последствий при несоблюдении запрета на деятельность незарегистрированных предприятий.
В практике МКАС при ТПП РФ возникал вопрос о том, вправе ли выбывший из предприятия с иностранными инвестициями участник претендовать на возврат имущества, внесённого им в качестве вклада в уставный фонд, либо ему полагается только соответствующая денежная компенсация за него.
В деле №351/1993г. истец, вышедший из совместного предприятия, требовал от последнего, как ответчика, возврата здания, являвшегося взносом истца в уставный фонд. В возражениях ответчика указывалось, что он стал собственником переданного имущества, как это установлено российским законодательством и уставом совместного предприятия. Устав не содержал положений о возврате участнику имущества, внесённого в качестве его доли в уставный фонд в натуре, а оговаривалась обязанность выплатить выбывающему участнику балансовую стоимость имущества на момент выбытия. В решении единоличного арбитра отмечалось, что согласно действующему российскому законодательству юридические лица в соответствии с их уставами являются собственниками внесённого их участниками имущества. И так как возврат имущества в натуре не предусмотрен, истцу было отказано в иске.
Также на рассмотрение арбитража довольно часто поступают дела, связанные с деятельностью филиалов и представительств иностранных юридических лиц. Так, в делах NN 185/1992, 243/1992г.г. вставал вопрос об ответственности совместных предприятий (ответчиков) по сделкам, заключенным их филиалами и представительствами. В обоих случаях арбитраж признал такую ответственность, поскольку речь шла о действиях, совершённых структурными подразделениями ответчиков. Последним не удалось доказать, что руководители этих подразделений вышли за пределы предоставленных им полномочий, что самим предприятиям не было известно о факте подписания таких договоров и ходе их выполнения или что ими не совершались действия, свидетельствующие об одобрении указанных сделок.
Разумеется в этом кратком обзоре арбитражной практики можно лишь приблизительно очертить круг возникающих при рассмотрении того или иного дела правовых проблем, но знакомство с деятельностью арбитража в области, затрагивающей деятельность предприятий, связанных с иностранными инвестициями, является одной из важнейших составляющих при изучении данной темы Использованы материалы дел, опубликованных в статьях Кабатова В.А. «Из практики Международного Коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ в городе Москве», журналы «Внешняя торговля» 1992г. №9, «Хозяйство и право» 1994г. №3..
Важное значение с точки зрения создания благоприятного инвестиционного климата имеет заключение двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций (далее - Соглашения). Они фиксируют ключевые принципы, стандарты и нормы двустороннего инвестиционного сотрудничества, обеспечивающие для подписавших их стран стабильный либеральный режим осуществления инвестиций. Число таких соглашений в мире неуклонно увеличивается: со 181 в 1980 г. до 1856 соглашений в начале 2000 г.
Двусторонние соглашения Российской Федерации
К 2001 г. Россия заключила 53 подобных соглашения, включая 12, «унаследованных» от СССР. 24 Соглашения подписано со странами ОЭСР, 24 - с развивающимися странами и странами с переходной экономикой и пять Соглашений - со странами СНГ. 38 Соглашений были ратифицированы и вступили в силу (см. приложение З)89. Роль таких соглашений состоит в первую очередь в создании благоприятных условий для ПИИ в ситуации, когда отечественная нормативная база регулирования ПИИ страдает серьезными недостатками.
Особое значение они играют с точки зрения привлечения мелких и средних инвесторов, интересы которых, как правило, не могут получить адекватной защиты через механизм заключения соглашений между инвестором и правительством принимающей страны. В то же время, как свидетельствует мировой опыт, Соглашения не в состоянии полностью компенсировать влияние таких факторов, обусловливающих низкую инвестиционную привлекательность страны, как политические риски, нестабильность валютного курса, ограниченная емкость рынков и низкий потенциал экономического роста.
Типовой проект Соглашения был утвержден постановлением Правительства Российской Федерации № 395 «О заключении соглашений между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капвложений» от И июня 1992 Г. Он стал основой ведения переговоров и заключения новых соглашений в последующие годы. Постановление Правительства Российской Федерации № 625 от 26 июня 1995 г. внесло изменения в Постановление от И июня 1992 г. и уполномочило Министерство экономики Российской Федерации быть головной организацией в переговорах о заключении Соглашений. В настоящее время эстафету приняло на себя Министерство экономической политики и торговли РФ.
Необходимость совершенствования российской практики разработки и заключения двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций
Соглашения, заключенные СССР и Российской Федерацией, разработаны в соответствии с международными правовыми нормами и в основном базируются на типовых моделях, утвержденных правительствами СССР и Российской Федерации. Вместе с тем с июня 1992 г., когда было одобрено последнее Типовое Соглашение, и на мировой арене, и в России произошли большие изменения, обусловливающие необходимость совершенствования российской практики разработки и заключения Соглашений. К числу наиболее важных изменений относятся:
изменения в международной практике заключения Соглашений в связи с широко осуществляемой политикой либерализации привлечения иностранных инвестиций;
подписание Россией и(или) ее намерение присоединиться в ближайшее время к ряду многосторонних международных экономических организаций и соглашений, влияющих на формирование условий Соглашений;
потребность стран - членов СНГ в осуществлении мероприятий по созданию единого инвестиционного пространства;
выявление в практике недостатков, недочетов и упущений действующего Типового Соглашения и самих Соглашений (несовпадение с типовыми положениями, наличие устаревших положений, недостаточный учет специфики стран-контрагентов, отсутствие продуманной политики при выборе новых стран-контрагентов);
развитие законодательства России по инвестиционным вопросам, включая вопросы иностранных инвестиций, не нашедшее пока отражения в Соглашениях.
Проиллюстрируем, каким образом изменения в российском законодательстве повлияли на принятые двусторонние международные соглашения. Последнее Типовое Соглашение было составлено с учетом положений закона об иностранных инвестициях 1991 г. В настоящее время этот закон утратил силу в связи с принятием 9 июля 1999 г. нового Закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (№ 160-ФЗ), вступившего в силу 14 июля 1999 г. Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» содержит ряд новых определений и положений или уточнений, которых нет ни в Типовом Соглашении, но в самих Соглашениях (например, разъяснено понятие «прямые иностранные инвестиции», введены понятия «инвестиционный проект», «приоритетный инвестиционный проект» и т.д.).
С другой стороны, многие положения и условия уже заключенных Соглашений сформулированы значительно шире, чем в данном законе. Это свидетельствует о том, то при разработке закона не были в должной Мере учтены позитивные наработки в области регулирования иностранных инвестиций. Закон, в частности, не учел такие удачные положения уже заключенных и ратифицированных Соглашений, как вопрос о возмещении ущерба инвестору в связи с войной, вооруженным конфликтом, гражданскими беспорядками. В законе ничего не говорится о применении режима РНБ, исключающего дискриминацию инвесторов по страновому принципу. В нем установлены положения о режиме только в отношении инвестора и прибылей, но не выделены отдельные положения о режиме в отношении капиталовложений, как это предусмотрено в международной практике.
Не только Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», но и ряд других важных законов содержат в настоящее время противоречия признанным международным нормам и правилам, которые российской стороне придется устранять в случае ее вступления в отдельные международные экономические организации или союзы. Например, Закон «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон “О соглашениях о разделе продукции”» от 8 января 1999 г., являясь в целом значительным достижением в развитии российского законодательства об иностранных инвестициях, содержит ряд положений, противоречащих условиям ТРИМС. В то же время, как отмечалось выше, в Соглашениях России с США, Японией и Кувейтом, а также в ДЭХ договаривающиеся стороны взяли на себя обязательства соблюдать эти или аналогичные нормы.
К числу задач, решение которых имеет ключевое значение для повышения эффективности заключаемых Соглашений, относятся следующие.
Обоснованный отбор стран-контрагентов. Двусторонний характер Соглашений определяет их двуединую задачу, которая состоит не только в создании благоприятных условий для притока ПИИ из соответствующих стран, но и в защите интересов российского бизнеса в этих странах. Таким образом, критерием выбора стран-контрагентов должен служить как их инвестиционный потенциал, так и интересы отечественных инвесторов применительно к вложению капитала на территории соответствующих стран и получению содействия в деле проникновения на их рынки. Это прежде всего относится к странам, в которых российские компании уже ведут инвестиционную деятельность либо осуществляют операции по созданию сбытовой сети и продвижению на рынок экспортных товаров. В перспективе новые Соглашения могут быть заключены с двумя категориями стран: 1)
страны, с территории которых в ближайшее десятилетие можно ожидать приток капиталов в российскую экономику (Австралия, Ирландия, Израиль, Сингапур, Малайзия, Бразилия, Саудовская Аравия); 2)
страны, являющиеся фактическими и потенциальными реципиентами российских ПИИ, а также представляющие интерес с точки зрения внешнеторговой экспансии российских компаний (Иран, Марокко, Тунис, Индонезия, Сирия, Иордания, Йемен, Шри-Ланка, Алгола и др.).
Разработка и принятие нового текста Типового Соглашения Российской Федерации о поощрении и взаимной защите инвестиций. Данная задача важна не только в связи с тем, что действующее Типовое Соглашение несколько устарело и не регулирует ряд важных для инвесторов вопросов, но и в связи с осуществляемой в настоящее время корректировкой уже заключенных и подготовкой новых Соглашений. Базовыми принципами разработки нового Типового Соглашения должны быть: -
соблюдение интересов России как страны - реципиента капитала и страны-инвестора, с учетом первоочередной задачи привлечения в страну ПИИ; - учет изменений в правовой базе и правоприменительной практики в России; -
анализ и учет опыта заключения Соглашений России, а также иных развивающихся стран и стран с переходной экономикой; -
учет и использование положений многосторонних (в том числе региональных) инвестиционных соглашений; -
обеспечение многовариантности при подготовке текстов Соглашений, позволяющей использовать гибкую тактику выработки компромиссных решений с учетом переговорной позиции стран-контрагентов.
Параллельно с разработкой текста Типового Соглашения целесообразно подготовить Методическое положение о порядке заключения и вступления в силу Соглашений РФ о поощрении и взаимной защите инвестиций, направленного на спецификацию и упорядочение процедур принятия решений, связанных с обеспечением реализации заключенных Соглашений.
Следует создать процедурный механизм, обеспечивающий радикальное ускорение рассмотрения и ратификации заключенных Соглашений в Государственной думе. Из 53 Соглашений, заключенных Россией по состоянию на начало 2001 г., ратифицировано было лишь 38, причем ряд Соглашений находился в Государственной думе по пять лет и более (в частности, Соглашения с США и Польшей были внесены на ратификацию еще в 1993 г.). Подобная ситуация подрывает инвестиционный имидж России и объективно препятствует созданию благоприятных условий для широкомасштабного притока ПИИ из соответствующих стран.
Должна осуществляться регулярная публикация на русском и английском языках сборника текстов заключенных и ратифицированных Соглашений.
Среди международных договоров, относящихся к регулированию инвестиций,
наиболее распространены двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите инвестиций.
Такие договоры главным образом посвящены защите иностранный инвестиций и иностранных инвесторов.
В таких договорах от 15 до 25 статей посвящены их гарантиям:
1. от национализации и реквизиции и др видов принудительного изъятия
2. участие в приватизации инвесторов.
3. гарантия защиты собственности инвесторов.
4. перевода прибыли полученной инвестором в свою страну.
5. «дедушкина оговорка» - гарантия от принятия властями страны места вложения инвестиций законодательства ухудшающего положение инвесторов.
В этих договорах определяется кто понимается под иностранным инвестором (например, иностранная организация со статусом/без статуса юр лица). Дается понятие инвестициям инвестиционной деятельности и иностранных инвестиций.
Есть 3 подхода к пониманию иностранных инвестиций:
- это материальные ценности и интеллектуальные права.
- это процесс вложения ценностей в экономику другой страны
- это регистрация вложенных материальных ценностей и интеллектуальных прав.
Одной из характерных особенностей двусторонних инвестиционных договоров является то обстоятельство, что они заключаются, как правило, экономически и политически неравными партнерами: между экономически развитым государством - экспортером капитала и развивающимся государством, стремящимся привлечь зарубежные капиталовложения.
С 1994 года начинается использование Типового проекта Правительства Российской Федерации как основы для переговоров между Правительством РФ и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений (третий этап). За период с 1994 года до 1 января 1999 года Российская Федерация заключила двусторонние международные договоры по защите иностранных инвестиций еще с 18 государствами, в том числе с Чехией, Кувейтом, Индией, Норвегией и т.д. Последней могущественной в инвестиционном отношении страной в этом списке стала Япония.
Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений имеют особое значение в условиях известной незавершенности и нестабильности национального законодательства РФ по вопросам инвестирования. В силу конституционного принципа приоритетного применения правил международных договоров указанные соглашения оказывают непосредственное регулирующее воздействие на соответствующие отношения, позволяя компенсировать недостатки российского законодательства.
Цель международного договора указывается в преамбуле. В общем соглашения по защите иностранных инвестиций ставят перед собой следующие цели:
1) создать благоприятный режим для инвестиций и связанной с ними деятельности;
2) обеспечить надлежащую защиту иностранной собственности;
3) предоставить инвесторам возможность беспрепятственного перевода доходов, полученных от инвестиционной деятельности;
4) гарантировать рассмотрение споров в международном арбитраже
Привлечение иностранного капитала в российскую экономику является одним из приоритетных направлений реализации внешнеэкономической стратегии Российской Федерации на долгосрочную перспективу. Наращивание инвестиционного потенциала и улучшение инвестиционного климата в стране во многом зависят от совершенствования законодательной базы и инвестиционной политики, направленных на защиту прав и интересов как отечественных, так и зарубежных инвесторов.
Международно-правовое регулирование инвестиционных отношений России с основными торгово-экономическими партнерами осуществляется на основе межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений.
Государства, заключающие такие соглашения, во-первых, приобретают возможность обеспечить эффективную реализацию прав своих физических и юридических лиц на территории другого государства–подписанта и, во-вторых, гарантируют применение предусмотренного таким соглашением режима для инвестиций вне зависимости от возможных изменений, в том числе в сфере законодательства, в стране-реципиенте.
Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, как правило, заключаются государствами на основе утвержденных ими проектов типовых соглашений, которые содержат определенный стандартный перечень гарантий защиты иностранных инвесторов. Типовые соглашения позволяют обеспечить единообразие их содержания, однако не исключают внесения в них изменений и дополнений при наличии письменного взаимного согласия сторон.
Подобные типовые соглашения разработаны в Германии, США, Великобритании, Швейцарии, Нидерландах и в некоторых других странах.
Российская Федерация при заключении такого рода соглашений также руководствуется типовым соглашением, утвержденным постановлением Правительства от 9 июня 2001 г. № 456 (в редакции постановлений Правительства от 11 апреля 2002 г. № 229, от 17 декабря 2010 г. № 1037), которое заменило ранее действовавшее типовое соглашение, утвержденное постановлением Правительства от 1992 г. (с изменениями и дополнениями от 1995 г.).
Новое типовое соглашение учитывает требования ВТО и содержит ряд важных положений, касающихся механизма разрешения инвестиционных споров.
Другим его главным отличием является ужесточение положений статьи, связанной с режимом капиталовложений. В частности, в ней предусматривается сохранение каждой договаривающейся стороной права применять и вводить в соответствии с законодательством своего государства изъятия из национального режима (НР) в отношении инвестиций инвесторов государства другой договаривающейся стороны при условии, что такие изъятия не применяются и не вводятся на дискриминационной основе по сравнению с режимом, применяемым или вводимым в отношении инвестиций инвесторов любого третьего государства.
Кроме того, ни одна из договаривающихся сторон не обязана распространять на инвестиции инвесторов государства другой договаривающей стороны преимущества, которые она предоставляет инвестициям инвесторов любого третьего государства в связи с участием в зоне свободной торговли, таможенном или валютном союзе, общем рынке и любых аналогичных экономических интеграционных образованиях, а также на основе соглашений об избежании двойного налогообложения или других договоренностей по вопросам налогообложения.
Отдельным положением в новой редакции предусмотрены ограничения применения режима наибольшего благоприятствования (РНБ) и НР. Предоставляемый Россией режим не может быть лучше, чем тот, который наша страна готова предоставить в рамках обязательств по ВТО, включая обязательства по Генеральному соглашению по торговле и услугами (ГАТС). Однако по завершении переговорного процесса о присоединении России к ВТО нашей стране удалось зафиксировать в «Списке изъятий из статьи II (РНБ)» ГАТС «меру в отношении инвестиционной деятельности и имеющейся защиты инвестиций» во всех секторах сферы торговли услугами, что отражено в «Протоколе от 16 декабря 2011 г. о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.». Это означает, что Россия, включив такую оговорку, выполнит все обязательства по имеющимся двусторонним межправительственным соглашениям и соглашениям, которые могут быть заключены в будущем, о взаимной защите и поощрении инвестиций.
Действующая модель типового соглашения в основном отвечает общим стандартам, выработанным международной договорной практикой в области защиты инвестиций. Вместе с тем ряд стран настаивает на включении в проекты соглашений статей, содержащих положения о РНБ и НР без изъятий, что создает определенные трудности при проведении переговоров.
По состоянию на 1 марта 2016 г. действуют 80 двусторонних межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Российской стороной выполнены внутригосударственные процедуры в отношении 68 соглашений, вступили в силу 63 соглашения.
МИД России активно взаимодействует с Минэкономразвития России, оказывая в рамках своей компетенции необходимое содействие в проведении переговоров с зарубежными странами о заключении указанных соглашений.
Международные двусторонние соглашения о защите иностранных инвестиций. Совершенно очевидно, что в настоящий момент ситуация в сфере правового регулирования иностранных инвестиций такова, что невозможно игнорировать усиление внимания к международно-правовому аспекту этой проблемы.
Конституция РФ закрепила положение о том, что принципы и нормы международного права и международные договоры России являются неотъемлемой частью её правовой системы, имеют прямое действие и подлежат применению государственными органами. Закон Об иностранных инвестициях в РСФСР закрепляет приоритет международного права в РФ. В статье 5 говориться, что если международным договором, действующим на территории РСФСР, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в законодательных актах РСФСР, применяются правила международного договора. Многие недостатки российского Закона об иностранных инвестициях могут быть компенсированы за счёт положений двусторонних международных договоров, направленных на поощрение и защиту иностранных инвестиций.
Россия участвует в более чем десяти таких соглашениях как правопреемник СССР. Специально в отношении двусторонних соглашений о защите иностранных инвестиций МИД РФ в декабре 1991 года подписал ноту, в соответствии с которой Россия принимает на себя права и обязанности по международным договорам, заключённым СССР см. Приложение. В отношении инвесторов из стран, с которыми заключены двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций, будут применяться положения о режиме инвестиций установленные этими соглашениями.
Гарантируя предоставление иностранным инвесторам благоприятного режима, государство обязуется обеспечивать в отношении их капиталовложений и связанной с ними деятельности справедливый и равноправный режим.
В соответствующей норме соглашений выражается стремление государства поощрять иностранные инвестиции, а также благожелательно и недискриминационно относиться к иностранным инвесторам в части их прав на владение, управление, распоряжение и ликвидацию капиталовложений. Данное обязательство содержится в тех положениях соглашений, где речь идет о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствования или национального режима. О режиме наибольшего благоприятствования говориться в большинстве соглашений с Великобританией, ФРГ, Швейцарией, Испанией, Канадой, Францией, Бельгией, Нидерландами, Италией, Австрией, Турцией, Кореей, Китаем, Финляндией. В то же время Советский Союз в ряде заключенных соглашений с Францией, Канадой, Испанией, Бельгией, Нидерландами и др. обязался в дополнение к режиму наибольшего благоприятствования предоставлять иностранным инвесторам по мере возможности и в соответствии с действующим законодательством также национальный режим.
О национальном режиме прямо говорится в соглашениях с США, Великобританией.
В соглашении с республикой Кореей стороны взаимно пре доставляют инвестору возможность выбора указанных выше двух режимов, оставляют в то же время за собой право устанавливать или сохранять в соответствии со своим действующим законодательством ограниченные изъятия из национального режима ст. 3 Соглашения от 14 декабря 1990 г. Сложнее формулировки по этому вопросу в Договоре с США. В нем под национальным понимается режим, который по крайней мере является таким же благоприятным, как лучший из наиболее благоприятного режима, предоставляемого стороной государственным предприятиям, другим компаниям или гражданам этой стороны в аналогичных обстоятельствах ст. 1 . Анализируя До говор, можно прийти к выводу, что национальный режим пре доставляется взаимно с определенными изъятиями.
Кроме то го, предусмотрено, что российским инвестициям будет предоставляться в любом штате США такой режим, который предоставляется капиталовложениям граждан США, проживающим в других штатах.
Возможность предоставления национального режима не исключает введения ограничений для иностранного инвестора заниматься определенными видами деятельности. Кроме того, для не которых видов деятельности может быть установлен разрешительный порядок. Изъятия могут вводиться в целях обеспечения национальной безопасности, общественного порядка. В соответствии с международной практикой осуществление некоторых видов деятельности может объявляться государственной монополией и тогда иностранные инвесторы не вправе будут ими заниматься. В этой связи можно привести пример из законодательной практики России.
Во исполнение Указа Президента РФ от 11 июня 1993 г. О восстановлении государственной монополии на производство, хранение, оптовую и розничную продажу алкогольной продукции Правительство РФ приняло 22 апреля 1994 г. соответствующее постановление. В нем было предусмотрено, что государственная монополия будет осуществляться посредством системы мер, которые распространяются на предприятия, осуществляющие соответствующие виды хозяйственной деятельности, независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности, включая созданные на территории РФ предприятия с иностранными инвестициями.
В то же время национальный режим не исключает создание в определенных случаях льготного режима, установление отраслей и видов производства, приоритетных для привлечения иностранного капитала.
В этих областях иностранные инвесторы могут получать дополнительные льготы. Особенностью соглашений о защите иностранных инвестиций является то, что они обеспечивают регулирование не только отношений между государствами участниками соглашения, но так же и отношений с иностранным частным инвестором одного из государств - стороны в соглашении в рамках национальной системы права. Наличие такого неоднородного субъектного состава может послужить основанием для того, чтобы при разрешении спора между государством и частным инвестором применялись общие принципы и нормы международного права. Эта позиция находит подтверждение в том, что отсылка к нормам и принципам международного права, как правило, содержится в той части двусторонних соглашений, которая касается порядка разрешения инвестиционных споров.
Здесь предусматривается рассмотрение дел в международном арбитраже, который принимает решения исходя как из положений двустороннего соглашения, так и руководствуясь нормами международного права.
В настоящий момент проблема применения норм международного права в рамках национальной системы права является предметом дискуссий, и поэтому её изучение требует тщательного анализа при участии специалистов международного права. Не менее значимым при рассмотрении вопроса об участии России в международных двусторонних соглашениях по иностранным инвестициям является определение понятий национализация и экспроприация, которые в двусторонних соглашениях носят собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам акт национализации, но также и любые иные акты, результатом которых являются принудительное изъятие, отчуждение инвестиций, а также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществлённая национализация или экспроприация.
Например, замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д Двусторонние соглашения запрещают совершение подобных действий. В соответствии с двусторонними соглашениями национализация инвестиций признаётся сторонами законной, то есть не рассматривается как нарушение норм и принципов международного права, если она осуществляется в общественных интересах, в соответствии с установленным законодательством порядком и на недискриминационной основе.
Последнее означает, что в качестве основания для принятия меры к иностранному инвестору не рассматривается его национальность или государственная принадлежность, если речь идёт о юридическом лице. При этом признание актов национализации законными может касаться как актов индивидуального действия национализация имущества конкретного инвестора, так и актов, принятых в порядке реструктуризации экономики, национализация целых отраслей экономики или категорий предприятий, например, банков.
Двусторонние соглашения в случае проведения такого рода национализации обязывают договаривающееся государство выплатить сумму компенсации. В соглашениях также предусматривается порядок выплаты и порядок расчета суммы компенсации.
ФОРМЫ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ СИСТЕМА ДОПУСКА ИНОСТРАННОГО КАПИТАЛА Рассматривая вопросы законодательного регулирования иностранных инвестиций, нельзя не отметить, что в настоящий момент стала актуальной необходимость принятия системы до пуска иностранного капитала, которая подтверждается успешной практикой регулирования этой сферы отношений в странах с раз витой рыночной экономикой. Закон Об иностранных инвестициях в РФ предусматривает осуществление иностранных инвестиций путём долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами РФ создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц приобретения предприятий, имущественных комплексов, зданий и сооружений, долей участия в предприятиях, паёв, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое в соответствии с действующим на территории РФ законодательством может принадлежать иностранным инвесторам приобретения прав пользования землёй и другими природными ресурсами приобретения других имущественных прав иной деятельности по осуществлению инвестиций, не запрещённой действующим на территории РФ законодательством, включая пре доставление займов, кредитов, имущества и имущественных прав. ст. 3 . Законом предусмотрены различные формы сотрудничества с иностранными партнерами и привлечения иностранных ресурсов, но, в то же время, все регулирование иностранных инвестиций было практически сведено к установлению порядка регистрации СП. Это существенно сузило сферу применения закона и, в конечном итоге, оттолкнуло значительное число потенциальных инвесторов.
Последующее появление отдельных правовых актов Например, Распоряжение Совета Министров Правительства РФ от 7.10.93 предусматривающее привлечение на основе кредитного соглашения с Дойче Банком иностранных инвестиций для развития Тюменской области, Указ Президента РФ от 22.12.93. О вопросах соглашений о разделе продукции при пользовании недрами, практика государственных органов, осуществляющих регистрацию предприятий с иностранными инвестициями, в частности Российского Агентства международного сотрудничества и развития, ранее осуществлявшего не только регистрацию вновь учреждаемых предприятий с иностранными инвестициями, но и случаи приобретения ими акций российских акционерных обществ. свидетельствует о том, что в России существует объективная потребность в законодательном регулировании не только деятельности совместных предприятий, но также и других правовых форм осуществления иностранных инвестиций.
Определенную роль в привлечении иностранных инвестиций играет создание коммерческих организаций со 100-процентным - 17 иностранным участием.
Серьезных западных инвесторов в настоящее время интересует не столько партнерство с российскими организациями, сколько приобретение надежных элементов контроля за производством. Для российской экономики весьма полезны средние и мелкие предприятия, принадлежащие иностранному капиталу, в отраслях, не имеющих стратегического значения.
Но в ряде отраслей, имеющих ключевое значение для народного хозяйства, создание таких организаций, тем более крупных предприятий, способных взять в свои руки большую часть российского рынка, следует лицензировать Постановлением Правительства РФ N 1418 от 24.12.94 г. в ряде отраслей введена лицензионная система регулирования хозяйственной деятельности, которая распространяется и на иностранных инвесторов. В условиях увеличения объемов иностранных инвестиций в России возникает необходимость усиления антимонопольного контроля в этой сфере, прежде всего за характером слияний и поглощений.
Закон РФ О внесении изменений и дополнений в закон О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках от 25.05.95 г. распространяет свое действие на все хозяйствующие субъекты, следовательно, и на операции иностранных фирм. Инвестиционное законодательство прямо предусматривает возможность участия иностранных инвесторов в приватизации ст. 37 Закона. Приобретая пакеты акций приватизируемых предприятий, принадлежащих государству, на инвестиционных конкурсах торгах, иностранные инвесторы заключают договоры купли-продажи с соответствующими фондами имущества, в которые включаются определенные гарантии инвесторов, в том числе по сохранению персонала этих предприятий, но в большинстве не оговариваются санкции российской стороны при невыполнении инвесторами данных обязательств.
Предоставление иностранным инвесторам прав на разработку и освоение природных ресурсов и проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной собственности, но не переданных предприятиям, учреждениям, организациям в полное хозяйственное ведение или оперативное управление, осуществляется на основе концессионных договоров ст. 40 Закона. Концессионер получает исключительное право на разведку и добычу природного - 18 ресурса на свой риск и за свой счет на выделенной ему территории.
Он владеет продукцией и может свободно продавать ее после обязательных поставок на местный рынок, размер которых оговорен в соглашении.
В соответствии с российским законодательством о недрах концессии должны предоставляться на конкурсной основе путем проведения тендеров. Соглашения о разделе продукции во многом напоминают концессионные договоры.
Различие состоит в том, что иностранная фирма, берущая на себя обязательства осваивать разработку определенного природного ресурса, расплачивается с принимающей стороной частью добытой продукции осуществляется раздел продукции. В связи с этим используется особый налоговый ре жим, предусматривающий замену налогов, пошлин и других обязательных платежей распределением произведенной продукции между инвестором и РФ, субъектами РФ. Рассмотренные отношения регулируются принятым в декабре 1995 г. Закона РФ О соглашениях о разделе продукции, который, однако, не соответствует Закону О недрах по весьма существенным вопросам 1 о природе возникающих прав контракт или разрешение 2 платы за пользование недрами 3 прекращения действия соглашений и лицензий и многом другом.
Международная практика сотрудничества с иностранными инвесторами знает и такую форму, как создание контрактных совместных предприятий, при этом российский и иностранный партнер не создают нового юридического лица. Как инвестирование капитала может рассматриваться и заключение договора о совместной деятельности contractual joint ventures, и предоставление целевых долгосрочных займов international loan, и заключение таких внешнеторговых сделок как соглашения о передаче технологии, ноу-хау, лицензионные, лизинговые соглашения и т.д. В частности, законодательство Европейского общего рынка применяет особые критерии оценок внешнеторговых соглашений на передачу технологии, соглашений, связанных со специализацией и кооперированием производства, соглашений типа joint ventures.
Применение к внешне торговым операциям оценок, связанных с определением того, является ли целью заключения соглашения переход права контроля за деятельностью лица участника сделки, его контрагенту, означает использование критерия контроля с целью принятия решения о допуске иностранного капитала.
Такая процедура предусмотрена, к примеру законом об иностранных инвестициях в Канаде. Механизм регулирования законодательства об иностранных инвестициях должен быть нацелен на оценку вклада, вносимого иностранным инвестором, и возможного влияния инвестиции на состояние рыночных отношений.
Как показывает опыт принятия законов об иностранных инвестициях в промышленно развитых странах, достижение этих целей и обеспечивается с помощью системы допуска иностранного капитала.
При реализации системы допуска иностранного капитала целесообразным представляется установление порядка регистрации инвестиций, не юридического лица - иностранного инвестора, с его субъективными правами, а непосредственно самих инвестиций.
Это может включать в себя регистрацию факта внесения вклада в имущество вновь создаваемого или уже существующего предприятия, регистрацию покупки акций, регистрацию внешнеторговой сделки по импорту оборудования, предназначенного быть вкладом в предприятие с иностранными инвестициями, лицензионного соглашения и т.д Регистрация юридических фактов, свидетельствующих о поступлениях из- за рубежа материальных ценностей, предназначенных стать капиталом, т.е. при носить прибыль, является государственным регулированием инвестиций, а критерии, согласно которым соответствующий компетентный орган государства будет принимать решения о допуске иностранного капитала должны быть чётко закреплены в законодательстве об иностранных инвестициях.
Конец работы -
Эта тема принадлежит разделу:
Правовое регулирование иностранных инвестиций в России
Иностранные инвесторы постоянно сетуют на то, что в России сохраняется опасность негативных перемен в политике, экономике и праве. Тревога за будущее вложенного капитала подпитывается экстремистскими лозунгами.. Имидж России так же ухудшается вследствие роста преступности, отсутствия спокойных бытовых условий для семей лиц..
Если Вам нужно дополнительный материал на эту тему, или Вы не нашли то, что искали, рекомендуем воспользоваться поиском по нашей базе работ:
Что будем делать с полученным материалом:
Если этот материал оказался полезным ля Вас, Вы можете сохранить его на свою страничку в социальных сетях:
